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2005年4月廣西某市國土資源局作出《國有土地使用權(quán)公開拍賣出讓公告》，拍賣面積為600畝的土地，其中包括劃撥配套小學(xué)教育用地30畝，此小學(xué)建設(shè)由買受人墊資代建，建設(shè)資金在今后項(xiàng)目報(bào)建費(fèi)用中抵頂，小學(xué)竣工后移交政府教育部門管理使用。同年6月經(jīng)過拍賣公司作出的《國有土地使用權(quán)公開拍賣出讓競買須知》，進(jìn)一步明確小學(xué)建設(shè)周期18個(gè)月，總投資1500萬元。后拍賣公司將此土地使用權(quán)拍賣給某房地產(chǎn)公司，并與其簽訂《國有土地使用權(quán)公開拍賣出讓成交確認(rèn)書》，同日，某市國土資源局某房地產(chǎn)有限公司簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》及《補(bǔ)充條款》。《國有土地使用權(quán)出讓合同》約定國土資源局將600畝地塊出讓給某房地產(chǎn)公司，同時(shí)，雙方在附件的《補(bǔ)充條款》中約定了對小學(xué)建設(shè)的具體內(nèi)容由政府教育部門同房地產(chǎn)公司簽訂并實(shí)施。同年8月政府教育部門同房地產(chǎn)公司簽訂《協(xié)議書》，雙方約定：政府教育部門在建設(shè)地塊內(nèi)建設(shè)一所小學(xué)，建設(shè)用地30畝，總投資1500萬元，小學(xué)建設(shè)費(fèi)用由房地產(chǎn)公司先期墊資建設(shè)，工程竣工結(jié)算后在政府的報(bào)建費(fèi)用中抵扣。此后，房地產(chǎn)公司進(jìn)場開發(fā)此土地，并在兩年內(nèi)將此地建設(shè)成為當(dāng)?shù)刈畲蟮纳鐓^(qū)，但因各方在簽訂協(xié)議時(shí)對詳細(xì)的內(nèi)容沒有約定，如協(xié)議的性質(zhì)、合法性、以誰的名義建設(shè)、超過總投資1500萬元如何處理等等，所以各方對如何具體建設(shè)小學(xué)不能達(dá)成一致意見，小學(xué)至今未建設(shè)，并引起了業(yè)主的強(qiáng)烈不滿。
   
　　分析一：雙方法律關(guān)系的定性
    　　
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)公司對建設(shè)小學(xué)是開發(fā)整個(gè)土地的附隨義務(wù)，而且小學(xué)是小區(qū)的配套設(shè)施，開發(fā)商有義務(wù)負(fù)責(zé)建設(shè)；一種觀點(diǎn)認(rèn)為房地產(chǎn)公司建設(shè)小學(xué)是總承包協(xié)議，開發(fā)商對整個(gè)小學(xué)建設(shè)從設(shè)計(jì)、勘察、施工等進(jìn)行總承包；也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為開發(fā)商是委托代建，即由政府委托開發(fā)商代理建設(shè)屬公共設(shè)施的小學(xué)，第一種觀點(diǎn)顯然是不正確的，因?yàn)樽鳛楣檬聵I(yè)設(shè)施，開發(fā)商是沒有義務(wù)建設(shè)的，而且從與政府的協(xié)議約定，也是政府出資進(jìn)行建設(shè)，所以即使開發(fā)商開發(fā)的小區(qū)居民兒童在小學(xué)設(shè)施中接受教育，但開發(fā)商也沒有法定義務(wù)建設(shè)。關(guān)于雙方關(guān)系是委托代建或是總承包，確實(shí)存在較大的爭議。根據(jù)2005年9月15日頒發(fā)的《廣西壯族自治區(qū)政府投資非經(jīng)營性建設(shè)項(xiàng)目代建制管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱代建制，是指對政府投資非經(jīng)營性建設(shè)項(xiàng)目，通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化地工程項(xiàng)目管理單位(即代建單位)，委托其負(fù)責(zé)項(xiàng)目的組織實(shí)施，嚴(yán)格控制項(xiàng)目投資、質(zhì)量和工期，建成后再移交給使用單位的制度”。總承包是指把一項(xiàng)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購等任務(wù)進(jìn)行綜合，并發(fā)包給一家工程承包企業(yè)按設(shè)計(jì)建設(shè)完成的一種模式。代建制主要特點(diǎn)是由項(xiàng)目公司代建設(shè)單位管理整個(gè)建設(shè)并收取管理費(fèi)，而總承包是由總承包單位負(fù)責(zé)建設(shè)全過程的實(shí)施，包干使用總投資并獲得節(jié)余利潤。簡單說兩者的區(qū)別就是以誰的名義對外建設(shè)及如何收費(fèi)。本案政府將此項(xiàng)目交由房地產(chǎn)公司建設(shè)，并全部由房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、勘察、施工等且包干使用投資費(fèi)用，顯然雙方的關(guān)系更加符合總承包特點(diǎn)。
    　　
　　分析二：本項(xiàng)目建設(shè)應(yīng)否經(jīng)過招投標(biāo)的問題
    　　
　　無論是總承包合同或委托代建合同，由于建設(shè)的小學(xué)是公用事業(yè)設(shè)施，所以需要依法進(jìn)行招投標(biāo)程序確定承包人或代建單位。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”。所謂公用事業(yè)，是指為適應(yīng)生產(chǎn)和生活需要而提供的具有公共用途的服務(wù)，如供水、供電、供熱、供氣、科技、教育、文化、體育、衛(wèi)生、社會(huì)福利等。小學(xué)建設(shè)項(xiàng)目就是典型的公用事業(yè)項(xiàng)目。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”，所以本工程項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)。但實(shí)際上本工程已經(jīng)進(jìn)行了招投標(biāo)的法定程序，那就是在拍賣該土地使用權(quán)時(shí)小學(xué)的建設(shè)承包已經(jīng)隨同整個(gè)土地“拍賣”，這種“拍賣”總承包的方式與對總承包招投標(biāo)方式基本一致，包括對總承包費(fèi)用、規(guī)模、結(jié)算方式等進(jìn)行了確定，雖在一些細(xì)節(jié)上存在不足，但總體上完全符合招投標(biāo)法原則的要求。所以本項(xiàng)目不需再進(jìn)行招投標(biāo)程序，雙方簽訂的《協(xié)議書》符合法律規(guī)定。
    　　
　　分析三：用誰的名義建設(shè)和超出總投資額如何處理的問題
    　　
　　在明確了雙方簽訂的《協(xié)議書》是總承包合同及不需要再招投標(biāo)的基礎(chǔ)上，再解決以誰的名義建設(shè)和超出總投資額如何處理這兩個(gè)問題，顯然是較容易的事情。因?yàn)橐罁?jù)總承包合同的性質(zhì)，在建設(shè)中所有的對外協(xié)議均由承包方簽訂，作為發(fā)包方只是實(shí)施監(jiān)督行為。承包方可以依法將專業(yè)的項(xiàng)目如設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理等分包出去。發(fā)包方負(fù)責(zé)竣工驗(yàn)收并支付工程款。如果超出了總投資額，依據(jù)總承包的法律概念規(guī)定，必須由總承包方自行承擔(dān)超出的建設(shè)費(fèi)用。
    　　
　　當(dāng)然，由于雙方在拍賣土地時(shí)，對此后的小學(xué)建設(shè)沒有進(jìn)行詳細(xì)具體的約定，造成各方對此有不同的理解，所以，如要按時(shí)按質(zhì)建設(shè)小學(xué)，雙方必須簽訂詳細(xì)的總承包協(xié)議書，以規(guī)范各方的權(quán)利和義務(wù)。（文\伍輝）
 

    來源：建筑時(shí)報(bào)